De stippellijn: zorgvuldige formulering van contracten kan prijsescalaties tegengaan

Deze functie maakt deel uit van de serie “The Dotted Line”, die een diepgaande blik werpt op het complexe juridische landschap van de bouwsector. Om de hele serie te bekijken, klik hier.

Als verstoringen van de toeleveringsketen en volatiliteit van materiaalprijzen blijf rammelen de bouwsector, is de tijdlijn voor wanneer aannemers misschien een terugkeer naar de normaliteit zien, alleen maar duisterder geworden.

Zo stonden vorige week 73 schepen te wachten om vracht te lossen voor de kust van Zuid-Californië, volgens de Wall Street Journal, terwijl aan de andere kant van het land 20 schepen voor anker lagen voor de haven van Savannah. Ze liepen allemaal vertraging op vanwege de oplopende logistieke snauw van eerder in de pandemie die zich nog een weg door de toeleveringsketen moet banen.

Tegelijkertijd bleven de materiaalprijzen escaleren, met de uitgifte van de Associated General Contractors of America de vijfde update naar het bouwinflatiewaarschuwingsrapport van dit jaar op vrijdag. Het benadrukte dat de totale bouwkosten – de prijs om een ​​baan te bouwen – sinds april 2020 met 27,8% zijn gestegen, terwijl staalfabrieken met 111% zijn gestegen.

Voor aannemers speelt de combinatie van moerassen in de toeleveringsketen en stijgende prijzen voor materialen zich af op bouwplaatsen, waar de kosten zijn gestegen voor zowel fysieke goederen als arbeid. Dit maakt het voor aannemers belangrijker dan ooit om in hun overeenkomsten met eigenaren rekening te houden met strategieën en taal om risico’s te beperken, terwijl ze toch proberen de klus te klaren onder minder dan optimale omstandigheden.

Hoe contracten aannemers kunnen beschermen

In deze onzekere tijd zijn uitgebreide en zorgvuldig geformuleerde contracten belangrijker dan ooit, zegt Trent Cotney, CEO van Cotney Attorneys & Consultants.

“Specifieke bepalingen kunnen bouwers en aannemers helpen te anticiperen op materiaaltekorten en prijsstijgingen, terwijl ze opties krijgen”, zei Cotney.

Hier zijn belangrijke clausules om te overwegen, volgens Cotney.

• Overmacht-Dit clausule wijst het risico van uitvoering toe als de voortgang voor onbepaalde tijd wordt stopgezet of vertraagd als gevolg van onverwachte omstandigheden buiten de controle van een partij. Deze gebeurtenissen omvatten overstromingen, tornado’s, orkanen, aardbevingen, aardverschuivingen, bosbranden en andere “daden van God”, evenals door de mens veroorzaakte noodsituaties zoals terrorisme, oorlog, rellen, stakingen en explosies. Veel aannemers hebben betoogd dat de pandemie een geval van overmacht was.
• Materiële vertraging—Gevallen van overmacht worden als verschoonbaar beschouwd en aannemers zijn niet verantwoordelijk voor vertragingen die daaruit voortvloeien. Gewoonlijk worden materiële vertragingen niet als verschoonbaar beschouwd; er kan echter een materiële vertragingsclausule aan een contract worden toegevoegd, waardoor aannemers het risico lopen dat gepaard gaat met late ontvangst van gespecificeerde materialen, zei Cotney.
• Materiële vervanging—Als een gespecificeerd materiaal niet beschikbaar is, stelt een materiële vervangingsclausule de contractant in staat om een ​​redelijke vervanging voor het materiaal in kwestie te maken. Aannemers kunnen profiteren van de samenwerking met hun leveranciers om te bepalen welke materialen beschikbaar zijn en het meest geschikt zijn voor de taak die moet worden uitgevoerd.
• Prijsversnelling—Als de prijzen stijgen nadat een contract is ondertekend, geldt deze bepaling staat de aannemer over het algemeen toe om de prijs te herzien om de aangepaste werkelijke kosten van arbeid en materiaal weer te geven. Als de aannemer zijn eigen arbeidskrachten gebruikt, mogen de arbeidskosten feitelijk niet worden beïnvloed. Deze bepaling kan een aannemer echter toestaan ​​om: haar prijs te verhogen in lijn met de prijsstijging voor materialen, maar zonder dat een wijzigingsopdracht nodig is. De taal zal waarschijnlijk zeggen dat de aannemer de klant het bewijs moet leveren van de materiële prijsverhoging.
• Beëindiging—Een prijsversnellingsclausule kan ook een opzegging wegens gemaksbepaling bevatten, waardoor de aannemer aan een contract kan ontsnappen als de materiaalprijzen drastisch zijn gestegen of als de materialen moeilijk of onmogelijk te verkrijgen zijn.

Kijk naar de specifieke taal in uw contract

Hoewel dit soort clausules heeft geholpen om risico’s te verschuiven en meer tijd aan projecten te besteden, moeten aannemers nog steeds voorzichtig zijn met de taal in standaardcontracten, vooral die van de eigenaar.

“Aannemers moeten de door de eigenaar verstrekte formuliercontracten zorgvuldig lezen, omdat de meeste van dergelijke formulieren aangeven dat de aannemer als enige verantwoordelijk is voor de stijging van de materiaalkosten”, zegt Mark Himmelstein, partner bij advocatenkantoor Newmeyer Dillion in Newport Beach, Californië.

Hoe specifieker de contracttaal, vooral als deze in het voordeel van de aannemer is, hoe beter.

“Het is gebruikelijk om algemene contracttaal te vinden met betrekking tot vertragingen buiten de controle van de aannemer of overmacht”, zegt Jordan Nadel, een partner bij Mark Migdal & Hayden.

“Het is echter een betere gewoonte om verstoringen in de toeleveringsketen specifiek aan te pakken in de overeenkomst,” zei Nadel. “Als u dit niet doet, kan dit leiden tot claims of rechtszaken over de vraag of vertraging in de toeleveringsketen verschoonbaar of compenseerbaar is. Een dergelijke bepaling zal de contractant op zijn minst een verlenging van de tijd met betrekking tot de vertraging toestaan.”

Voor zover praktisch, adviseert Himmelstein aannemers om materialen zo snel mogelijk aan te schaffen om zowel de eigenaar als de aannemer te beschermen tegen prijsstijgingen, en om op de hoogte te blijven van de marktomstandigheden, zodat biedingen een nauwkeurige afspiegeling zijn van mogelijke prijsstijgingen. Ze moeten er ook voor zorgen dat hun contracten met onderaannemers in overeenstemming zijn met de contractuele verplichtingen van de aannemer jegens de eigenaar. “Als de aannemer dergelijke risico’s moet nemen, moet hij dat risico ook afwentelen op zijn subs”, zei Himmelstein.

Kostenstijgingen en vertragingen in de tijd hebben misschien niet alleen te maken met alleen materialen. In de huidige krappe arbeidsmarkt kan het vinden van de werknemers om materialen te plaatsen net zo’n uitdaging zijn.

“Ik zet ook escalatieclausules in arbeidscontracten”, zegt Carol A. Sigmond, partner bij Greenspoon Marder. Om erachter te komen hoeveel een contractbedrag moet worden verhoogd, raadt ze aan om ook auditclausules in het contract te gebruiken. “Daardoor kan de eigenaar het bedrag van de verhoging verifiëren”, zei Sigmond. “Kortom, contracten met een vaste prijs worden aangepast om kostenplus te zijn om problemen met de toeleveringsketen aan te pakken.”

Gezien de onbetrouwbaarheid van de toeleveringsketen op dit moment, is het ook mogelijk dat de materialen die nodig zijn om de klus te klaren eenvoudigweg niet beschikbaar zijn in het tijdsbestek waaraan moet worden voldaan.

“Dat is in feite de perfecte storm voor claims en juridische geschillen, tenzij de projectdeelnemers overeenstemming kunnen bereiken om in der minne uit elkaar te gaan”, zegt Adam Richards, een partner bij Berger Singerman in Miami, een door het bestuur gecertificeerde specialist in bouwrecht. “Andere spelers, zoals geldschieters, vervoerders en gelijkwaardige, zo niet grotere zekerheden, kunnen ook betrokken raken, waardoor de inzet nog groter wordt.”

Om dat te voorkomen, moet de mogelijkheid om de klus in de eerste plaats niet te klaren, vooraf worden aangepakt. “Niemand zou eerst moeten leren waar het contract in voorziet, in termen van het dragen van het risico voor kostenstijgingen of onbeschikbaarheid van producten, nadat de gebeurtenis die aanleiding geeft tot de mogelijke claim plaatsvindt,” zei Richards.

Verder advies voor aannemers

Sommige experts voorspellen dat de supply chain pas eind 2021 of begin 2022 volledig aan de vraag zal voldoen. bouwbedrijven en aannemers moeten voorzichtigheid en gezond verstand betrachten bij het bieden op contracten voor projecten die mogelijk pas enkele maanden nadat de voorstellen zijn ingediend van start gaan.

In aanvulling, aannemers wordt geadviseerd om hun wijzigingsorders, prijsverhogingen, materiële vertragingen en andere correspondentie met hun leveranciers en klanten nauwgezet bij te houden. Solide documentatie kan een lange weg gaan als projecten mislopen en bedrijven zich moeten verdedigen tegen juridische claims.

Hoewel eigenaren in deze gevallen kunnen terugdringen, kan de realiteit van de huidige marktomstandigheden aannemers in die situaties een hefboomeffect geven, zei Lisa M. Wampler, managing partner van het kantoor van Cohen Seglias in Pittsburgh.

“Hoewel er een contractueel recht is om een ​​escalatiewijzigingsorder te weigeren, moet de klant erkennen dat grote materiaalprijsstijgingen een aannemer failliet kunnen laten gaan, en dat het onwaarschijnlijk is dat een vervanger wordt gevonden die hetzelfde materiaal tegen lagere prijzen kan kopen”, zegt Wampler. zei. “De klant en de aannemer moeten samenwerken zoals ze deden met COVID-19-gerelateerde vertragingen en kosten. Als de partijen het meest geïnteresseerd zijn om het project op tijd en tegen een redelijke prijs af te krijgen, gezien de omstandigheden, zijn er manieren om dit te doen zolang de partijen communiceren en samenwerken.”

____________________________________________________________

De Dotted Line-serie wordt u aangeboden door AIA Contract Documents®, een erkende leider in ontwerp- en constructiecontracten. Bezoek hun website voor meer informatie over hun meer dan 200 contracten en om toegang te krijgen tot gratis bronnen hier. AIA Contract Documents heeft geen invloed op de berichtgeving van Construction Dive in de artikelen, en de inhoud weerspiegelt niet de standpunten of meningen van The American Institute of Architects, AIA Contract Documents of haar medewerkers.